自十三五規劃出臺以來，伴隨著自上而下推動的能源轉型，天然氣在中國一次能源中所占的比重日益升高，絕對消費量自2017年以來呈現了爆發性的增長態勢。與消費量增長伴生的是天然氣行業的逐步開放和市場的多元化進程。傳統上由三大國有石油公司主導的天然氣行業近年來在多個領域呈現逐漸放開的態勢。主營電力和城市燃氣業務的大量地方國企和民營企業開始積極布局液化天然氣（LNG）接收站設施，力求打通上游資源供應鏈、開辟獨立氣源、進入下游市場或強化下游優勢。冬季的季節性氣荒揭示了中國天然氣儲存設施的系統性不足，促使政府于2018年出臺了相關政策引導相關社會資本投資天然氣儲氣設備的相關政策。自2014年起，中央政府積極推動油氣基礎設施的第三方接入制度，鼓勵多元化的主體接入和使用已有油氣基礎設施、參與市場活動。2019年政府工作報告正式宣布了國家天然氣管網公司的成立，主干管網資產將從三大石油公司剝離，這標志著基礎設施第三方接入制度的逐步落地和穩步進展。

在國內天然氣行業日益市場化、主體多元化的今天，商業模式和商業行為也必將越來越復雜化。社會資本對于合同的長期確定性、穩定性有較高的要求，這給原本相對簡單的國內天然氣銷售模式提出了挑戰。在國際經驗中，長期合同項下的“照付不議”安排是天然氣基礎設施投資和項目開發的商業基礎。這一機制也隨著中國買家的國際天然氣/LNG采購而被引入國內，但是目前國內的相關商業實踐不充分，市場慣例尚未形成；合同機制及其執行在中國法下也面臨著“水土不服”的困境。

我們將在本文中將介紹“照付不議”的概念和國際實踐，并嘗試探索和歸納中國法和司法實踐對于“照付不議”的認定；基于國際經驗和對中國法的分析，我們對于在中國法環境下、國內天然氣行業中的照付不議條款的合同談判提出了一些建議。本文將分三篇發出，國際經驗為第一篇。

照付不議的國際實踐

“照付不議”的概念和商業邏輯

“照付不議”是貨物買賣協議中的一種商業安排，指在合同履行過程中，如果買方由于其自身原因（可能是市場、技術、運營或其他原因）沒有依約購買和提取貨物，買方仍然需要依約付款。這種安排表面上有悖于“一手交錢、一手交貨”的樸素正義觀念，看似有失公平，但其背后有深刻的商業邏輯作為支撐。

在長期買賣協議項下，賣方為長期、穩定地供應貨物，可能需要進行前期資本性投入（比如建設廠房、采購生產設備等），相關資本性投入需要攤銷到未來長期的貨物銷售當中才能實現投資的回收，并且需要足夠數量的銷售才能實現產品單價的經濟性。如果新建項目產出的產品不存在一個具有充分流動性的市場（或者需要高額的交易成本才能銷售給替代性買家），那么長約買方就是該項資本投入的唯一可能的穩定收入來源。如果買方的采購量不能保證，賣方的投資回收會受到根本性的影響；在前期投入需要引入外部融資的情況下，銷售收入的現金流將直接影響銀行還款的穩定性。為了支持賣方前期的資本性投入（包括外部的項目融資），賣方需要通過某種方式來保證項目的收入穩定。這是“照付不議”安排的商業合理性的根源。

在天然氣/LNG行業，這一商業邏輯體現得尤為明顯。為支撐天然氣的長期、穩定、充足的供應，賣方通常需要進行天然氣基礎設施的開發和建設（例如氣田開發、長距離輸氣管道、區域性管網、LNG液化站等），此類項目通常涉及長達數年的建設周期以及數十億、上百億美元的巨額前期投資。受限于天然氣的物理性質和市場業態，大部分情況下天然氣無法像其他大宗商品一樣低成本、不受限制地轉售和儲存；因此，此類項目中的賣家需要與具備充足信用的買家簽訂長期買賣協議，以確保項目現金流的穩定，保證資本投入的回收（包括貸款還款）。在天然氣/LNG行業的長期買賣協議當中，給買方設定“照付不議”義務是一種行業通行的做法。照付不議安排也常見于長期服務協議（例如天然氣管道的管輸服務協議），其商業邏輯與長期買賣協議非常類似。為本文目的，我們將以買賣協議作為討論的基礎。

需要明確的是，“照付不議”不是靠法律規定創設的法定概念，而是屬于合同約定的范疇。買賣雙方具體的權利義務基于雙方的商業談判與合同條款的設定。雖然“照付不議”的商業邏輯易于理解并且為行業所廣泛接受，但具體合同機制的形態和結構會有較多的變化，也是買賣雙方談判的重點。照付不議機制的談判基礎是買賣雙方對于相關市場風險、運營風險、和所在國家行業監管環境的預判，其細節機制本質上是買賣雙方之間對于相關風險的厘定和分配。

“照付不議”的基本模式與英國法視角下的性質和效力

違約金模式vs履約模式

對于“照付不議”原則，一種比較常見的合同邏輯是將買方未按約定采購的行為定性為“違約”，并約定買方向賣方支付違約賠償金。例如：如果買方某一合同年度未足額購買該年度對應的年合同量、或買方未按照排期約定提貨，則視為買方違約，買方應當向賣方支付約定違約金（liquidateddamage）。違約金的計算基礎為（i）買方實際購買量與應當購買量之間的差額，乘以（ii）合同價格。這一計算方式的結果為補齊賣方的預期收入現金流。

“照付不議”的另一種合同邏輯是將其設定為買方的履約行為，即買方既可以選擇（1）按照計劃提貨+按照計劃付款，或（2）按照計劃付款+不提貨（或延后提貨）。在這一合同邏輯下，買方并未發生“違約”；相應的照付不議付款義務被視作買方履約的一種“原生義務”（primaryobligation），而非基于違約而進行賠償的“次生義務”（secondaryobligation）。這一設定看似與“違約金”模式并沒有實質不同，但卻可能影響英國法下對于條款性質和效力的判斷（見下文說明）。國際天然氣/LNG長期購銷協議中的“照付不議”，通常基于這種模式構建。

英國法下“禁止懲罰”的一般原則

在涉及天然氣/LNG的國際交易實踐中，英國法是最常見的合同準據法；英國法對于照付不議條款的認定和態度對于照付不議機制在國際實踐中的可操作性具有決定性的影響。

英國合同法的基本出發點是認可和維護雙方在合同中的意思自治。在合同約定不明、雙方對于條款解釋存在爭議的情況下，法院會對合同進行盡可能合理的解釋；然而對于雙方明確約定的合同條款，法院通常不進行干預、也不對合同條款是否公允進行價值判斷。上述意思自治原則的一項例外為“禁止懲罰”原則（penaltyrules），即如果針對一違約事項，合同約定了“懲罰性”的賠償后果，那么該懲罰性條款無效；受損失一方僅能遵循常規的損害求償（damages）原則獲得救濟。

英國實行判例法制度。針對“禁止懲罰”原則，目前的權威判例為英國最高法院2015年在Makdessi案中的判決[2]，其設定的判斷標準為：在考慮到受損失一方要求履約的合理利益的前提下，該項約定賠償是否“不切實際、過分高昂或違背良心”（extravagant,exorbitantorunconscionable）。這一標準設定非常之高，并且明顯高于此案之前的判斷標準：“對損失的真實預期”（“genuinepre-estimateofloss”）。這意味著，在Makdessi案后，即便合同約定的違約賠償后果存在通常意義上的“懲罰”屬性，并且高于簽約時賣方對實際損失的預估，法院仍有可能支持該等約定。

英國法下對于照付不議條款的認定

具體到照付不議條款，如果其不屬于“懲罰性”條款，則法院將支持其執行；如果其被認定為“懲罰性”條款，則法院將裁決其無效，并根據一般的損害賠償原則核定買方責任。結合前文關于照付不議基本模式的討論，有兩個關鍵問題需要考慮：

1.違約金形態的照付不議是否構成“懲罰性”條款？

2.是否可以通過合同條款的撰寫方式，將照付不議條款設定為原生義務，而非“違約à賠償”的次生義務，從而在根源上避免“禁止懲罰”原則的適用？

值得注意的是，在M&JPolymers案中，合同對于照付不議金額的約定，是基于最低采購量對應的全額價款（而非采購量差額部分對應的成本或利潤）。英國法院在案件審查中主要審查的是雙方談判和簽約時的市場背景，而沒有評估合同出現爭議后賣家的實際損失情況。在后文分析中，我們將看到，中國法院在類似情境下傾向于采取不同的思路。

在Makdessi案中，雖然案情并不涉及照付不議，但最高法院法官在闡述法理時指出，現代商業合同中設定“附條件義務”（contingentobligations）的情況非常普遍，而“石油天然氣長期購銷協議中的照付不議條款”是其中具代表性的一類（其他的典型安排包括貸款協議中主動提前還款需要支付的額外費用，以及合同一方行使單方合同終止權時需要支付的約定款項等）；英國法長久以來都將這些安排視為雙方合意約定的范疇；如果要把這些商業安排置于“禁止懲罰”原則下進行審視和評判，則意味著將法院的管轄權擴張到了邊界不明的新領域。

Makdessi案的判決體現了英國法院對于商業合同的一貫保守立場。如果商業合同的雙方有相對平等的談判立場、在行業中有充分的經驗、對于相關商業安排有充分的認識和理解、對于合同有充分的談判過程（是否有具備行業經驗的外部律師參與談判也是重要的考慮因素），那么應當認定合同是雙方真實的意思表示。如果在合同執行中，一方主張不執行合同的某一條款，除存在根據合同主張不可抗力、或者在合同內外可能存在的其他情勢變更的情況外，其顯然更可能是反悔已經談定的商業安排，而非不認同某一合同條款的合法性。在這一情景下，法院原則上不會支持要求反悔的一方。

除英國法外，傳承英國法傳統的澳大利亞法（澳大利亞是全球LNG的主要出口國之一）、美國法（美國是天然氣市場交易最發達的地區之一，也即將成為LNG主要出口國之一）對于照付不議的立場和思路與英國法基本一致，在此不再贅述。大陸法傳統國家（德國、法國、日本）的法律在國際天然氣實踐中作為準據法的情景較少，本文也不再展開討論。（孫曄（合伙人）、張嘉（高級律師）、譚秋婕（律師））