前言：Dr. Hans Corell***

在過去十年間，全球經濟飛速演變。全球化處于演變的最前沿，其基礎是在外國進口貿易的自由、投資的自由以及建立業務的自由。此次變革，從國內到國際，從本地到全球，都比我們開始意識到的更為激烈。

世界貿易發展迅速，外國直接投資（”FDI”）發展更快。1970年之前，世界貿易比FDI增長更迅速。然而，從1970年起，FDI的流動以超過全球范圍出口增長速度兩倍的步伐增長。FDI日益成為世界經濟的必要組成部分，并在發展中國家和發達國家的經濟發展發展中發揮著重要作用。它創造了就業，提高了生產力，增強了出口，并且促進了技術和專有技術的轉讓。

有幾個因素可以解釋這一發展。世界貿易組織（“WTO”）的成立和烏拉圭回合談判降低了貿易壁壘。許多經濟體的開放使外國直接投資發揮了更大的作用。在歐洲，1993年內部市場的建立及其去年的擴張促進了經濟交流。基礎設施和技術的發展簡化了金融和經濟交易。

FDI促進了對世界市場、全球分銷渠道及其他網絡的進入。通常，FDI有助于發展中國家基礎設施（比如遠程通信系統、道路和機場）的改善，同時有助于當地勞動力的培訓及本土產業的發展。然而，這并不是說所有與FDI和全球化有關的現象都受到歡迎。許多國家擔憂失業以及外國投資者取得大部分國內產業。同時，在瑞典，我們對外資所有權的利弊爭論不斷。然而，通常來說，私人投資構成經濟發展最重要的組成部分是一個廣泛的共識。這使得許多國家改變了它們先前對于FDI的保守態度，對外國投資者采取了開放和歡迎的態度。

對外國投資者而言，如下幾點對他們是重要的：一、以透明的方式持續放松管制，二、平等對待外國投資者，三、尊重合同。為吸引外國投資者，潛在的東道國愿意提供國際法律保障。該等保障通常規定在雙邊以及多邊條約中。東道國和外國投資者均可接受的爭端解決機制是該等保障的基石。國際投資仲裁為這一需求提供了答案。

幾乎所有的投資條約，無論是雙邊的還是多邊的，都包含了仲裁安排，以使東道國同意在中立的審理場所通過仲裁的方式解決某一國家與另一國的投資者之間可能產生的任何爭端。訂立許多包含此項同意的條約對案件數量產生了巨大影響，并對國際仲裁提出了新的和疑難的問題。

這正是本書要討論的內容。其目標并不是要解決所有問題，而是就這些問題進行討論并探索可能的解決方案。其尤其要討論在ECT爭端解決機制下的投資仲裁。盡管許多仲裁已經依據各種雙邊投資協定啟動，依據ECT提起的案件數量仍非常有限。不過它們在增長之中。

ECT下第一個案件在幾年前才被提起，現在已啟動了六個案件的仲裁程序，并且預計在接下來的幾年預計有更多的案件將被提出（譯者注：在本文翻譯之時，ECT案件已增長至88件）。這一發展彰顯了本書以及先前大會的重要性。 

*本文是幾位作者在2005年6月9-10日由能源憲章秘書處與斯德哥爾摩仲裁院聯合舉辦的會議上的發言，并經整理收入由Clarisse Ribeiro編輯的”Investment Arbitration and The Energy Charter Treaty”一書，2006年出版。因為本文出版到今年已有九年時間，我的助理全雨萱對本文增加了譯注，對本文內容進行了更新，同時對本文所附的根據ECT第26條提交的案件列表做了更新。

** 張利賓，北京世澤律師事務所合伙人，北京大學能源法律與政策研究基地特邀教授、副主任。美國德克薩斯大學法學院法學博士美國德克薩斯大學法學院法學博士，中國及紐約州律師。

*** Dr. Hans Corell，在1994年至2004年擔任聯合國負責法律事務的副秘書長及法律顧問。

第一部分——能源憲章公約：不僅僅是一個多邊投資協定

Graham Coop（時任能源憲章秘書處總法律顧問）

引言

盡管能源憲章條約（”ECT”）起源于近期的1990年代初，條約今天已取得一定的聲譽。這當然部分歸因于尤科斯股東近來針對俄羅斯聯邦提起的備受關注的索賠。但是條約的成功也歸因于法律職業者（比如杰出的主席、報告員、評論員）的努力，他們——與觀眾一起——幫助2005年6月斯德哥爾摩的大會取得成功。

這件著名的案件，正如其他ECT項下審結的、提起的或將要提起的仲裁程序一樣，很自然地使條約的投資保護及爭端解決條款受到特別關注。但是這個條約——盡管是特定的工業部門的世界上第一個多邊投資條約（”MIT”）——作用被認為不只于此。本文的目的是將ECT及其發展進程作為一個完整的整體呈現。

本文分為三個部分。

首先，本文將回顧ECT的歷史背景，尤其是條約的政治和歷史背景。

其次，本文將考察ECT的四根支柱——貿易、過境、能源效率和投資。條約的爭端解決機制呈拱形覆蓋這四根支柱，隨后的LaurentGouiffes的文章將論述這一主題。

最后，在條約發展進程的背景中，本文將對能源憲章秘書處的結構和職能進行簡要討論。

1.《能源憲章條約》歷史背景

在柏林墻倒塌和隨后蘇聯解體后，ECT在1990年代初期應運而生。歐洲和世界政治產生的根本性變革重新燃起了西方世界和前蘇聯國家間的能源合作的空前興趣。在這種背景下，人們相信只有政府間框架才能提供促進投資以及保證能源貿易與過境所需的法律穩定性。除了這些根本目標外，促進能源市場改革和提高能源效率也受到了特別關注。

ECT是一個連貫整體的相關文件的一部分，這些相關文件通過一個進程持續發展和更新，這個進程被稱作能源憲章進程（“憲章進程”）。該進程的基礎是一個政治宣言，即《歐洲能源憲章》，以及四個法律工具性文件。

為了成立歐洲能源共同體，荷蘭政府首相RuudLubbers在1990年6月在都柏林召開的歐洲理事會議上首次提出了該憲章進程。

該提議在歐洲和世界地理政治史上的關鍵時刻提出。蘇聯解體最終會使一度集中控制的、從中亞延伸至東歐的能源過境體系破裂。同時，里海區域新開放的資源為渴求能源的歐盟帶來了一個最終加強長期能源安全的機會。這既會造成潛在困難，同時也會創造機會。對這些能源資源的持續和進一步開發需要西方大量的投資。此外，為避免全局混亂，前蘇聯的政治分裂在某種程度上需要修補。“Lubbers’Plan”應運而生，歐洲希望通過該倡議提升（自然是在與美國的競爭中）在后蘇聯時期在能源市場的地位。

（應該注意的是，歐洲能源憲章的簽署以及隨后的能源憲章條約的談判是在烏拉圭回合談判（1986-1994）的背景下產生的，WTO的創建是烏拉圭回合談判的結果。并且，它在29個OECD國家間旨在締結關于投資的多邊協議（MAI）的談判最終失敗的幾年前進行的。）

在該倡議后，《歐洲能源憲章》（“憲章”），作為一個政治宣言，于1991年12月由56個國家在海牙簽署。憲章代表了在發展開放和高效能源市場的原則下，在能源領域合作的政治承諾。它倡導為在非歧視基礎上為鼓勵私人投資流動和私營企業參與而創造條件。最后，憲章確認了尊重國家對于自然資源擁有主權的原則，并承認了環保和節能政策的重要性。

更重要的是，憲章強調了為參與者之間的能源合作建立一個具有約束力的國際法律框架的需求。在早期階段，所有的參與者都意識到一個有法律約束力的協議的重要性，因此，在1991年后期開始了對ECT的談判。（ECT（開始稱為基本協定，后重命名為基本協議）第一稿始于1991年9月（8/91-BP2））談判方包括超過50個代表，他們背景迥異，觀念和利益也各不相同。為了反映這一點，尤其是為了反映美國、加拿大、日本和澳大利亞所展現的興趣，作為憲章標題一部分的“歐洲”一詞，在條約標題中被拿掉了。在之前并沒有類似類型協議的談判經驗。盡管如此，在相對較短的三年內，談判順利完成。

ECT于1994年12月17日在里斯本簽署，并于1998年4月16日生效。截至2005年11月30日，51個國家（外加作為區域性經濟一體化組織（即“REIO”(區域性經濟一體化組織在第1（3）條中被定義為：“是指由國家組成的組織，它們讓渡了對某些事項的權限，其中部分受本條約的制約，這包括授權在這些事項上做出有約束力的決定的權限。”在簽署ECT時，在歐洲法下，關于其主體事項的權限是由歐洲共同體和其成員國共享的。因此，為實現法律確定性，歐洲共同體與其成員國都為自身簽署和批準了條約。歐盟（根據1992年2月7日在馬斯特里赫特簽訂的歐盟條約，歐盟是歐洲共同體的繼任者）是ECT中唯一的REIO方。)）的歐洲共同體）已簽署該條約或成為該條約的締約國，46個國家已完成批準或加入程序。（ECT現在共有53個簽約國，其中包括阿富汗、阿爾巴尼亞、亞美尼亞、澳大利亞、奧地利、阿塞拜疆、白俄羅斯、比利時、波斯尼亞和黑塞哥維那、保加利亞、克羅地亞、塞浦路斯、捷克共和國、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、法國、格魯吉亞、德國、希臘、匈牙利、冰島、愛爾蘭、意大利、日本、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、拉脫維亞、列支敦士登、立陶宛、盧森堡、馬耳他、摩爾多瓦、蒙古、荷蘭、挪威、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、俄羅斯聯邦、斯洛伐克、斯洛文尼亞、西班牙、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、馬其頓、土耳其、土庫曼斯坦、烏克蘭、英國、烏茲別克斯坦，以及歐盟。）

如上所述，除了憲章宣言，還有四個有潛在法律約束力的工具性文件。事實上，其中前兩個文件在目前具有法律約束力。它們是1998年4月生效的《能源宣言公約》本身，以及《能源效率和相關環境問題議定書》（”PEEREA”）。PEEREA也具有法律效力，但是其義務具有“軟法”性質，而非強制性的。另兩個有潛在法律約束力的文件是《能源憲章條約貿易條款修正案》（常被稱為“《貿易修正案》”）以及《過境運輸議定書》。《貿易修正案》將于獲得所需的35個批準書或加入書時生效（截至2005年11月30日，28個批準書已交存。批準和加入的最新信息，讀者可參考能源憲章網站"成員"一欄，www.encharter.org.），同時，如下文所釋，《過境運輸議定書》仍在談判之中。

《能源憲章公約》是其領域的先驅。它是獨一無二的，同時涵蓋了國際能源合作的所有形式，即投資、貿易、過境運輸和能源效率。同時，它也是促進和保護外國投資的首個有約束力的多邊協議，包含了所有重要的投資問題，并提供了高標準的保護，包括一個成熟的爭端解決機制。值得注意的是，在貿易領域，條約的附加價值是它為尚未成為世界貿易組織（”WTO”）成員的締約國提供了一個成為WTO成員的過渡步驟。

此外，ECT設立的機構，尤其是憲章大會，為成員國之間就國際能源合作的各方面提供了一個非常寶貴的持續的討論論壇。

通過為跨境能源關系創造一個穩定的、廣泛的和非歧視的法律基礎，該條約降低了轉型經濟中與經濟活動相關的政治風險。最重要的是，該條約在不同文化、經濟和法律背景的國家之間建立了經濟同盟，它們因實現共同的目標的承諾而團結在一起。

能源憲章進程是動態的和向外界開放的。盡管，如上所述，當初只是一個歐洲倡議，能源憲章進程早就發展成為一個能源合作的更加全球性的論壇。

ECT的地理范圍是廣泛的。51個國家，以及一個作為REIO的歐洲共同體，已簽署了該條約；另外幾個國家選擇作為觀察員參與憲章工作。美國和加拿大在1991年加入了歐洲能源憲章，并且積極參與了促成條約的談判，但是最終未簽署條約。對于美國不簽署條約的決定，美國官方的理由是在條約制定中未能給投資提供有效的保護（下文會進一步討論）；然而，許多了解情況的評論員認為美國對此缺乏興趣是因為美國——抑或是大的美國跨國公司——自認為可以通過雙邊談判取得同等重要的利益。

憲章進程的成員來自地區包括歐洲西部、中部和東部國家、俄羅斯聯邦和其他獨聯體國家、以及澳大利亞、冰島、日本和土耳其，它們均為ECT創始締約國，并且其中絕大多數積極參與了能源憲章進程。

考慮到能源是一個全球范疇的問題，ECT成員國很重視同非成員國建立聯系，其開展了不同的合作形式，從非正式接觸、觀察、關系，到正式成員。非成員國可參與憲章進程的途徑有：

通過與能源憲章秘書處的非正式合作，比如，組織會議和研討會（比如，秘書處近期與拉美區域油氣生產者協會（即ARPEL）進行的研討會）

觀察員地位，作為授予憲章簽署國的權利，或者，經大會許可，授予其他國家或世界組織的權利，它們有權參加大會及其附屬機構的會議，但是無投票權；

根據ECT第43條合作協議下獲得“合作國家地位”（association）；以及，

根據ECT第41條，得到大會允許，加入條約（這事實上等同簽署和批準條約，并具有使參加國成為完全締約方的效力。）

2.《能源憲章公約》的四根支柱

如上所述，ECT的四根支柱是貿易、過境運輸、能源效率和投資保護；而條約的爭端解決機制將對這四根支柱予以覆蓋。

貿易

ECT貿易條款最初基于當時關稅貿易總協議（”GATT”）的貿易體制。因此，GATT貿易條款被引入ECT中，當時ECT的許多簽署國不是GATT成員國。

隨著1995年促成世界貿易組織成立的國際談判烏拉圭回合的結束，ECT的貿易條款與WTO的規則和慣例接軌。這是通過1998年4月通過《貿易修正案》實現的。

ECT的貿易條款因此分兩部分：它們一方面包括ECT本身的條款（基于GATT），另一方面包括貿易修正案條款（基于WTO相關條款）。

對于9個尚未加入WTO的ECT簽署國（即阿塞拜疆、白俄羅斯、波斯尼亞和黑塞哥維那、哈薩克斯坦、俄羅斯聯邦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、烏克蘭、烏茲別克斯坦），ECT修訂的貿易體制是其一個重要墊腳石。通過在能源原料和產品及能源相關設備方面的貿易中“參考”適用其規則，ECT修訂的貿易體制使得這些國家熟悉WTO成員必須遵守的慣例和規則。截至今天，九個國家中除了一個國家之外，其他國家都在為成為WTO成員國而談判。

支撐ECT和WTO的共享原則是關于“非歧視”、“透明度”和“對國際貿易逐步自由化的承諾”。《貿易修正案》也將ECT的范圍擴展到涵蓋能源相關設備的貿易，同時規定了今后引進具有法律約束力的凍結能源相關進出口關稅和收費的機制。

過境運輸

ECT中包含了關于能源過境運輸的一般條款（第7條）。它概括地規定了過境運輸自由（“freedomoftransit”）和非歧視原則，這兩個原則是跨境能源運輸項目成功的關鍵。

能源憲章在過境運輸領域的工作目標是形成一個普遍接受的法律原則，該原則涵蓋能源資源至少跨越兩個國家邊境的過境流動，包括碳氫化合物和電力。這些原則旨在保證過境運輸的安全和不中斷。

該項工作打算在公平、透明、非歧視的標準以及契約神圣原則至上的基礎上，鞏固一種能源過境的方式。

如上所述，ECT第7條規定了能源過境自由的原則——不得無理拖延、限制或收費——以及不因能源產品的來源、目的地或所有權而歧視。然而，ECT并未引進強制性第三方進入過境運輸設施的原則。

ECT第7條將“過境運輸”定義如下：

“（i）經過一個締約方領域、或者在其領域的港口進行裝卸的能源原料和產品的運輸，該能源原料和產品起運于另一國領域，目的地是第三國領域，只要另一國或第三國之一為締約方；或者

（ii）經過一個締約方領域的能源原料和產品的運輸，該能源原料的起運地為另一個締約方并且目的地也為該另一個締約方……”

為第7條的目的，“過境運輸”的定義相對來說是寬泛的。即使是能源起運于或發往非條約締約方的國家時，它也適用（盡管起運地和目的地均為該國時不適用）。它也適用于僅涉及兩個國家的能源運輸，比如，從俄羅斯出發，經過烏克蘭，再到俄羅斯，再如，從烏茲別克斯坦出發，經過吉爾吉斯斯坦（如費爾干納山谷地區），再回到烏茲別克斯坦。

第7條規定的過境運輸自由的原則是指，參與國應促進能源資源的過境運輸，不得無理拖延、限制或收費；它們也應在能源運輸設施的現代化或建設方面合作。在非歧視原則下，參加國不應在提供條件時因相關能源的來源、目的地或所有權而予以歧視。

此外，第7條規定了不中斷能源流動原則：即使在存在能源過境運輸爭端的情況下，在爭端解決之前，運輸途中的能源流動應繼續。該原則被調解程序予以加強。

第7條同時也禁止締約方不合理地阻礙新運輸能力的建設，并強制締約方以不低于來源于過境國、或在該過境國消耗的能源的待遇標準對待過境能源。

為了在現有的ECT條款的基礎上“鞏固、進一步細化和發展與能源過境運輸相關的國際規則、標準及原則”（能源憲章秘書處，TRS 5號文件，"多邊過境運輸框架問題"，1999年1月20日。），簽署國從2000年開始，為了訂立能源過境議定書而談判。該議定書旨在通過確定可以賦予過境運輸自由及非歧視原則以生命力的關鍵操作問題，將條約中的原則發展成為更具體的規則。它們是：

•在國家能源網絡中，“可用的過境運輸能力”的定義。

•達到該可用能力的標準；以及

•設置過境運輸關稅的標準。

成員國于2000年開始過境運輸議定書的談判。多邊層面的談判在2002年12月結束，但是在議定書能夠被最終確定之前仍有一些待解決的問題，它們均與歐盟和俄羅斯的立場不同有關。這些問題包括：

•以運輸能力拍賣作為決定關稅的一種方式，以及由于拍賣產生的高于成本關稅的任何剩余收入的處理。

•俄羅斯要求的所謂的“優先使用權”，以便解決供應商因長期供應合同和短期過境運輸合同錯位所面臨的困難；以及，

•能源運輸議定書在歐盟內部的適用性。

在舉行旨在為這些遺留問題尋找解決方案的雙方會談之后，在2003年12月10日的能源憲章大會會議上，提出了一份準備通過的文本。然而，在12月份的會議上，很顯然在折中文本上不能取得一致決議，談判被暫時擱置。

2004年6月的能源憲章大會會議停止了擱置，并且自2004年秋季起，歐盟和俄羅斯之間開始了進一步的雙邊協商。2005年期間，歐盟和俄羅斯之間舉行了許多非正式的雙邊會談。

截至2005年11月30日，解決上面提到的未解決的問題方面取得了重大進展。

關于運輸能力拍賣，現在雙方通常的理解是產生的收入通常不反映成本，并且，雙方接受這一點的基礎是允許額外收益是臨時性的且額外收益將被用來提高運輸能力。

關于所謂的“優先使用權”，俄羅斯最初的立場似乎實質上與歐盟所有法律條文（acquiscommunautaire）無法調和，現在雙方看來已達到了雙方均可接受的妥協方式，該妥協建立在創造或允許創造需要的額外運輸能力以及禁止濫用支配地位的一般義務基礎之上（這完全符合歐盟現行法律）；另外，建議“優先使用權”在這方面成為成員國的可用選擇（并且，如果歐盟認為該選擇與現行法律不符，歐盟自然地可自由做出其他選擇）。

談判成功最難克服的障礙似乎是能源運輸議定書在歐盟內部適用性的問題。這最初看來是一個不可逾越的形式上的和政治上的障礙：歐盟堅持，EU為議定書的目的，應被視為一個單獨的締約國，并且排除所有其他法律規范，僅歐盟現行法律可適用于歐盟內部的能源運輸（并且在任何情況下，歐盟現行法律均優于擬定議定書）。然而，俄羅斯聯邦主張歐盟在議定書下增加的義務（以及其他國家的相應利益）是微不足道的，它強烈堅持對于跨越歐盟內部兩個國家邊境的能源運輸，議定書應直接適用。

廣泛的談判之后，現在看起來雙方可能就此問題達成諒解，但是該問題仍是相當敏感的一個問題。基于2005年能源憲章大會秘書處提供的談判過程的報告，大會2005年12月9日決議邀請歐盟和俄羅斯聯邦繼續其談判，并在2006年2月底前為談判結束設立時間表。

能源效率和相關環境問題

關于能源效率和其與更好地保護環境的關系的重要性，其一般是在能源政策這樣的大背景下談的，而在特別情況下，其與供應安全有關。即使在憲章進程開始之前，就能源有關的成本效益和環境保護的日益增長的擔憂就已經很清晰。為此，能源效率和環境保護問題在1991年的《歐洲能源憲章》中就已得到強調。

ECT規定每一個締約國應以經濟有效的方式，努力減少其境內能量循環的所有活動對環境產生的有害影響。因此在特定的經濟背景下的節能行為的基本原則已確定在ECT第19條中。

然而，通過交換經驗和信息，建立國際合作機制的理念，尤其是通過國家審議，通過另一個議定書得以實施，該議定書即《能效效率和相關環境問題議定書》（PEEREA）。它與ECT同時談判、簽署和生效。

PEEREA要求參與國就提高能源效率和減少能量循環對環境的負面影響制定清晰的政策目標。通過執行PEEREA，能源憲章為轉型經濟提供了良好實踐的藥方，并提供了與OECD主要成員國分享能源效率有關的經驗和政策建議的論壇。在該論壇內，國家能源效率策略的一些方面得到特別的關注，如能源領域的稅收、定價政策、環境相關的補貼以及為能源效率目標提供財政支持的其他機制。如上所述，國家定期進行審議，以便確定能夠實現提高能源效率和保護環境目標的最優政策工具。

投資促進和保護

作為投資領域里世界第一個多邊投資協議，ECT很可能在投資保護領域做出了最創新性的貢獻。該條約在該方面的目標是，在多邊基礎上，特別是與能源領域相關，提供與成員國談判并簽署的許多雙邊投資協定（BITs）中的保護相同類型的保護。該條約規定了對已設立的投資承擔不歧視和不征收的義務，并為將來的投資規定了最佳努力義務。

ECT在投資促進和保護方面的根本性目標是，確保為憲章成員所在范圍內的能源領域的投資營造一個公平競爭環境，以便使得與能源領域投資相關的非商業風險降到最低。

ECT保證，在非歧視原則的基礎上，保護屬于其他成員國的投資者的能源相關的投資。通過成為條約締約方，其一國家承諾將國民待遇和最惠國待遇兩者中較優惠者延伸至來自其他簽署國的投資者在能源領域的投資。這樣，該條約與雙邊投資保護協定形成的一整套網絡體系具有同等法律效力。

ECT的其他條款要求締約方尊重投資者就能源相關的投資自己選擇雇傭主要員工的權利，并且應賠償因戰爭、動亂或其他類似事件而導致的投資損失。一個關鍵條款禁止征收或同等措施，除非是在特定條件下，并且應支付及時、充分和有效的補償。其他條款確認了投資者與投資相關的現金轉移的權利，以及將權利轉讓給代位求償機構的權利。

ECT的第17（1）條規定：

“每個締約方有權拒絕下列法律實體享受本部分利益：一個法律實體，如果第三國的公民或國民擁有或控制該實體，并且該實體在其成立的締約方境內沒有實質性經濟活動。”

該條款，即眾所周知的“拒絕利益條款”（”denialofbenefits”provision），已在兩個公眾所知的爭端案件的仲裁裁決中被涉及。

ECT中投資相關條款中的大部分規定旨在創造一個適當的投資環境，它們具有自行實施性。然而，通過調研活動和同行評議對參與國中的投資慣例進行定期評估，能源憲章大會對投資相關的問題保持著持續的政治關注。根據該條約第10（9）條，成員國需要將能源領域投資相關的非歧視原則的所有例外通知秘書處；根據第20（2）條，這些通知在“藍皮書”中公布。這些例外亦被大會投資小組定期審議。

在目前條約形式下，ECT僅強制締約國對來自其他締約國的投資者進行的現存的投資給予非歧視待遇。在ECT談判過程中，談判方想在適當時候將該待遇延伸至進行投資的過程，從而使投資者和國內投資者在東道國建立投資的過程中享有相同的地位。ECT成員國在1995年開始談判，想要達成具有該效果的補充條約。補充條約一度接近通過，但是一系列的政治障礙阻止了其定稿。

ECT投資保護條款與“投資”和“投資者”的詳細定義緊密相關。簡言之，“投資”被定義為投資者擁有或控制的任何種類的資產，包括特定的合同資產。同時，“投資者”被定義為締約國的國民或永久居民，或根據締約國法律成立的法人。“投資”的定義包含了與能源領域的經濟活動“相關聯的”任何投資。“相關聯的”一詞不僅包括能源相關活動本身的建立（比如，煉油廠），同時也包括與能源領域經濟活動直接相關的投資（比如，煉油廠相關的辦公空間）。

根據《締約方之間的諒解備忘錄》，就投資者和投資而言，“控制”一詞被認為既指財務權益（包括股權），同時也指對投資管理施加實質影響的能力。ECT的爭端解決條款既適用于投資者與國家間的爭端，也適用于國家之間的爭端，它加強了投資者的這些權利。這些條款旨在向外國投資者保證ECT規則解釋和適用的公平性、持續性和可預測性。

3.能源憲章秘書處及條約發展進程

本文以簡要討論憲章發展進程中能源憲章秘書處的結構和職能結束。

ECT設立了能源憲章大會作為其主要決策機構，大會每年舉行一次。大會有執行能源憲章、條約及相關文件的政治職責。大會也決定ECT的可能修改和新成員的加入。

大會還設立了一些在其監督下運行的工作小組和專門委員會。這些小組由每年大會提名的成員國代表主持，它們關注條約下的每一個主要領域。這些小組的工作旨在協助大會執行條約的相關條款。小組還提供了專門的論壇供來自成員國的專家討論。目前，小組包括過境運輸與貿易小組、投資小組以及能源效率和相關環境問題小組。如上所述，除了這些工作小組，還成立了一些專門委員會和任務小組協助大會和秘書處的工作；它們包括預算委員會、法律顧問委員會、以及為秘書處關于過境管道建設的協議范本提供咨詢的法律顧問任務小組。近來，根據2004年6月15日能源憲章大會第14次會議成立了行業顧問小組（IAP）。IAP是為了加強與私營領域的對話和互動而成立的咨詢機構。這些小組的會議為處于不同發展階段、可能有著顯著差異的政策目標與策略的國家提供了交流知識和經驗的機會。

位于布魯塞爾的小型永久秘書處為大會、成員國和工作小組及委員會提供服務。秘書處由超過15個不同國籍的官員組成，由秘書長領導（目前是德國的RiaKemper博士；由于Kemper博士任期在2005年12月31日終止，大會在2005年12月9日的會議上同意任命比利時的AndréMerrier先生于2006年1月1日起擔任秘書長）。秘

書長由副秘書長（目前是俄羅斯的AndreiKonoplyarilk博士）協助。（譯者注：目前的秘書長是斯洛伐克的UrbanRusnák博士，副秘書長是土耳其的SelimKüneralp先生。）秘書處由兩個理事會和兩個單位組成。兩個理事會分別負責貿易、過境運輸、與非簽署國的關系，以及投資和能源效率這些相對實質性的領域。兩個單位分別處理法律事務、行政及財務。

秘書處組織并管理憲章大會及附屬機構的會議，為能源憲章進程各方面提供建議和支持。因此，秘書處的工作是圍繞大會一年一次的會議及其附屬機構（上面所列出的）一年兩次的會議組織的。此外，秘書處在與其他國家和國際組織的關系中代表著大會，它在大會授權的情況下促進新文件（如《過境運輸議定書》）的談判。

秘書處也被授權在不同領域對個別國家進行通常的審核，包括投資環境、市場結構以及能效政策和項目的深入審核。其中一些審核涉及與投資相關的法律和環境問題，另外一些則涉及能源效率政策。秘書處同時也促進貿易與過境運輸問題相關的共商和交流。

秘書處還有另一角色——雖然是相對溫和的角色——與爭議解決相關。當國家之間的爭端根據ECT第27條提交仲裁時——盡管，就秘書處所知，該條款尚未被援引過——裁決的一個副本交由秘書處保管，以使裁決普遍可用。更為普遍的情況是國家與投資者之間的爭端根據ECT第26條提交仲裁，在這種情況下，秘書處就沒有該等正式角色。不過，秘書處通常與當事人、他們的律師及仲裁員有非正式接觸。秘書處還保管著1991年至1994年間與條約談判相關的各種文件。

結語

本文希望通過對ECT的簡要介紹能使讀者了解這份獨特的國際法律文件的各種特點，如上所述，ECT是其領域的先驅。

在當今國際法律與商業領域中，ECT的投資仲裁機制得到了最高程度的重視，因此2005年6月的大會主題是特別話題性的。但是ECT在能源生產、過境運輸及消費的整個循環中起著重要作用。作者希望，ECT通過其投資仲裁機制取得了更高的關注，將會使人們對條約能夠提供給成員國、能源市場經營者和消費者的一系列法律和經濟利益給予更多的關注。

第二部分——《能源憲章條約》的爭端解決機制

Laurent Gouiffes

引言

《能源憲章條約》（“ECT”）的目標是建立一個促進能源領域長期合作的法律框架。它經51個國家和歐洲共同體簽署，于1998年4月16日生效。由于其涵蓋議題的廣泛性及所約束國家的數量，ECT為能源領域的投資者提供了強有力的工具。例如，如果投資的權利受到侵犯，投資者享有直接起訴東道國的權利。

就其本身而言，公平地說，ECT爭端解決機制是ECT的基石，沒有該爭端解決機制，ECT規定的權利將不過是一紙空文。正是爭端解決機制給了ECT實際效力。因此，了解這些爭端解決機制及其程序是必要的。本文的目的是對此類機制提供一個簡潔而全面的總結。

ECT的爭端解決機制是已有方式與新的體系的結合。一方面，投資與貿易爭端條款是受其他投資條約和WTO規則中現有機制的啟發。另一方面，關于過境運輸、競爭和環境的程序具有創新特色（盡管一般而言它們不具有約束力）。

本文將首先集中討論ECT投資爭端的鮮明特點。然后簡要介紹ECT規定的其他爭端解決機制。最后對迄今為止根據ECT提交的六個投資爭端案件一一進行簡要介紹。

1.ECT投資爭端的鮮明特色

ECT第三部分規定的投資促進與保護是ECT最重要的原則之一。它保護能源領域的投資免受諸如征收和歧視的政治風險。第26條和第27條規定了兩種類型可用的投資爭端解決機制。第26條處理投資者與東道國之間的爭端。第27條處理國家之間的爭端。

1.1投資者與國家之間的爭端（第26條）

第26條的鮮明特色可被總結為八點。

1.1.1.起訴東道國的權利（限于ECT第三部分）

第26條賦予了外國投資者直接起訴東道國的權利。然而，他們僅能起訴違反與“投資促進與保護”（也就是ECT第10條至第17條）相關的ECT第三部分的行為。第26條的范圍因此受到限制，外國投資者不能依據ECT其他部分起訴東道國。NykombSynergeticsTechnologyHoldingABv.theRepublicofLatvia一案中提出了此爭議點。在該案中，雙方就依據ECT第三部分進行的仲裁中，第22條所規定的歸因規則是否可被援引產生爭論。

1.1.2.三個月的“冷卻”期

第26（1）和第26（2）條規定，在任何程序開始之前，投資者與東道國應當在三個月的期間內友好地解決爭議。盡管三個月的期間是投資條約中的慣例，它相對來說還是比較短的期間，比如，與《北美自由貿易協定》（NAFTA）規定的六個月的冷卻期相比。值得指出的是，在ECT早期的草案中，冷卻期是六個月。據我們所知，與根據其他投資條約提起的一些投資爭端仲裁不同（一些投資者“搶跑”，在等待期結束之前就提起仲裁），迄今為止依據ECT提交仲裁的六個投資爭端中，三個月的期間都得到了遵守。

1.1.3.爭端解決選擇

如果爭端未在這三個月內得到解決，第26（2）條規定了投資者可將仲裁提交仲裁解決的三個可選方案，外國投資者可自由選擇：

（i）東道國法庭或行政仲裁機構；

（ii）先前同意的爭端解決程序；

（iii）國際仲裁或調解。

1.1.4.國際仲裁中的選擇

當一個外國投資者選擇用國際仲裁解決爭端時，他必須選擇將案件提交第26（4）條規定的三個仲裁程序之一：

（i）國際解決投資爭端中心（”ICSID”），如果投資者所屬國與東道國均為1965年ICSID協定成員國。然而，如果投資者所屬國與東道國中只有一個為ICSID成員國，投資者也可選擇中心秘書處管理程序規則的ICSID附屬機構；

（ii）聯合國國際貿易法委員會的仲裁規則（”UNCITRAL”），由獨任仲裁員或臨時仲裁庭仲裁；

（iii）斯德哥爾摩商會的仲裁院（“斯德哥爾摩仲裁院”）。

對于這些選擇我們可做兩點觀察：

（i）首先，有趣的是，在促使1994年12月17日簽署的ECT最終草案通過的談判過程中，ECT第26（4）條的三個仲裁選擇被改變了。1991年至1994年期間各國代表團的約50次會議中，國際仲裁的選擇被修改了三次。第26條第一稿（當時是“第32條爭端解決”）僅規定了UNCITRAL仲裁。然后，美國代表團建議將ICSID作為第二選擇。最后，斯德哥爾摩仲裁院被加入作為第三個選擇，第26條呈現了現在的形式。

（ii）對第26（4）條的第二點觀察是，ECT的最終草案規定對這三個不同仲裁法庭的選擇權，大概是因為簽署國考慮到這些場所有不同優點，可以符合當事人的不同預期。這三個場所之間存在著程序差異，與另外的機構相比，選擇或不選擇一個機構可能有戰術考慮。例如，一方可能愿意選擇一個機構仲裁（如ICSID或斯德哥爾摩仲裁院），而不是UNCITRAL規則下的臨時仲裁。出于完全相反的原因，一方可能想要避免ICSID的篩選程序，更愿意選擇UNCITRAL仲裁。除了此類戰術考慮外，選擇一個仲裁機構而非另一個可能也有文化或政治原因。例如，斯德哥爾摩仲裁院以在東西方利益對立時提供保密的爭端解決服務而聞名。然而，考察根據ECT提交仲裁的已知的六個投資爭端，人們也許會懷疑這些文化不同是否存在。例如，與其傳統的保密義務相反，斯德哥爾摩仲裁院作出的ECT裁決被公布且被評論，而這正是跟隨ICSID國際仲裁的更透明的趨勢。在某種程度上，投資者選擇一個或另一個機構的戰術或文化考慮可能變得更加不明顯。

1.1.5.爭端適用的法律

第26（6）條規定了仲裁庭將依據下列對爭端中的問題作出裁決：（i）ECT條款，以及（ii）國際法適用的規則和原則。這是一個不言自明的條款，賦予了仲裁庭權力和靈活性。比如，在NykombSynergeticsTechnologyHoldingABv.theRepublicofLatvia一案中，仲裁庭決定依賴國際習慣法，而非適用ECT第22條。

1.1.6.國家對國際仲裁的無條件同意及其例外

（i）根據第26（3）（a）條，國家無條件同意將爭端依據第26條提交國際仲裁。

（ii）然而，這一規則有兩個例外：

（iii）“岔路口”條款（”forkintheroad”）

第26（3）（b）條規定了在投資者將上述爭端提交東道國法庭或行政仲裁機構或先前同意的爭端解決程序，ECT附件ID中列出國家沒有無條件同意國際仲裁。ECT附件ID中列出了二十四個國家。這意味著當爭端之前已提交另一爭端解決機構時，幾乎一半ECT簽署國沒有同意國際仲裁。因此，對外國投資者而言，在早期階段作出選擇保護其投資的爭端解決機制的慎重決定是重要的。

（iv）“保護傘”條款（“umbrellaclause”）

依據第26（3）（c）條規定，如果爭議涉及到第10（1）條最后一句話提到的合同義務的違反時，ECT附件IA所列出的國家沒有無條件同意國際仲裁。第10（1）條最后一句話規定如下：“每一個締約方應遵守與任何其他締約方投資者或投資者的投資達成的協議”。如果這看起來像一個廣泛的例外，它的影響其實很有限，因為僅僅有四個國家作出了這一選擇。

1.1.7.仲裁裁決的終局性

第26（8）條規定了作出的仲裁裁決是終局的，對當事人具有約束力。對于本條傳統的措辭，ECT談判方補充加入了裁決可以包括“利益”，同時規定東道國必須支付“金錢賠償，以代替任何其他救濟”。

1.1.8.仲裁裁決執行

（i）《1958年紐約公約》

《紐約公約》要求成員國在其法院執行外國仲裁裁決。許多國家將這一義務限制在《紐約公約》成員國作出的仲裁裁決范圍內。第26（5）（b）條規定當事人可選擇要求仲裁在紐約公約成員國內進行，以此保證未來裁決的可執行性。第26（5）（b）的最后一句話進一步保護了當事人的執行權，它確認依據第26條提交仲裁的爭端屬于《紐約公約》第1條規定的“商業關系”范疇。

（ii）《1965年華盛頓公約》

如果外國投資者選擇將爭端提交ICSID，仲裁裁決將同時也可被ICSID公約成員國執行，ICSID公約強制締約國承認裁決，如同它們是這些國家法庭作出的判決一樣。

1.2國家之間的爭端（第27條）

1.2.1.第27條的適用范圍

第27條規定的國家之間的爭端比投資者與國家之間爭端的范圍廣得多。確實，國家間可用的爭端解決機制條款適用于涉及ECT整體解釋和適用的爭端。第27（2）條和第28條確實列出了這個廣泛范圍的一些例外，但是，與第26條僅適用于違反ECT第三部分的事實相比而言，這些限制是微不足道的。

第27（2）條規定第27條爭端解決機制不適用于第6條和第19條規定的競爭或環境問題，也不適用于有關那些涉及到附件IA列出的國家與外國投資者達成的合同義務或涉及到第10（1）條最后一句話提到的外國投資者的投資。此外，第28條規定第27條的爭端解決機制不適用于涉及關于第29條和第5條規定的貿易相關事務或貿易相關投資措施的爭端，除非他們同意這么做。

簡而言之，國家之間的爭端可以因涉及ECT整體的爭端提起，但以下情形除外：（i）規定了特定的機制（參見下面第2條）；以及（ii）可援引保護傘條款例外。

1.2.2.國家之間爭端解決程序

（i）外交渠道

第27（1）和27（2）條規定，發生爭端的國家應當努力在一段“合理的時間”內（與第26條規定的三個月時間不同），通過外交渠道解決他們的爭端。

（ii）特設仲裁機構

如果爭端未能通過外交渠道解決，國家沒有與第26條規定的外國投資者的同樣的選擇權。相反，第27（2）條限制僅能將爭端提交特設仲裁機構。第27（3）（k）條規定，除非當事人另有約定，仲裁庭應設在海牙，仲裁在海牙常設仲裁法院（PermanentCourtofArbitration）的辦公地點進行。

該仲裁庭的組成程序規定在第27（3）條中。每一方應指定仲裁庭的一名成員，仲裁庭首席仲裁員由雙方共同指定。如果被申請人不指定仲裁庭成員，或者雙方不能就首席仲裁員達成一致，海牙常設仲裁法院的秘書長將指定所有成員。

根據第27（3）（f）條，如當事人另有約定外，仲裁程序將適用UNCITRAL規則。

1.2.3.適用的法律

第27（3）（g）條規定了仲裁庭將根據ECT條款及國際法適用的規則和原則對爭端中出現的問題作出裁決。第27（3）（g）條的措辭與第26（6）條類似。

2.ECT其他爭端解決機制

ECT規定的其他爭端解決機制為爭端解決提供了替代途徑。貿易爭端可以通過WTO專家組模式解決，過境運輸爭端可以提交調解員（conciliator）解決。競爭和環境爭端解決條款僅允許通過協商機制解決。

2.1貿易爭端：（第29（7）條）：WTO模式

2.1.1來源和范圍

經1998年4月24日《能源憲章條約貿易條款修正案》（為使ECT的貿易條款與WTO規則保持一致）修訂，第29（7）條及ECT附件D就解決貿易爭端的機制作出規定。

該機制適用于：

（i）第29條項下的貿易相關事務；以及

（ii）當爭端中的締約方至少有一方不是WTO的成員，第5條項下貿易相關投資事務，除非國家間另有約定。

該條款的重要性在于它使得即使當兩個締約方均不是WTO成員時，WTO爭端解決仍然可用。不過，當雙方均為WTO成員時，這些條款就不適用，爭端必須通過合適的WTO法庭予以解決。

此外，第29（7）條規定附件D爭端解決機制不適用與產生自下列協議的爭端：

（i）第29（2）（b）條規定的曾是前蘇聯共和國組成部分的成員之間的協議；

（ii）1994年GATT第XXIV條描述的協議。

對于貿易爭端的范圍可做兩點最終觀察。首先，根據第10（11）條，外國投資者亦可選擇使用第26條投資者與國家之間的機制解決第5條與貿易相關的投資爭端。第二，根據第28條，如果爭端雙方同意，國家可選擇使用第27條的機制去解決第29條與貿易相關爭端和第5條與貿易相關的投資爭端。

2.1.2與WTO體系的不同

附件D中規定的爭端解決機制是以WTO專家組模式為基礎的。然而，它與WTO程序有一些不同。特別是：

（i）附件D規定專家組的報告必須以憲章大會出席成員國的四分之三投票通過，并且ECT成員國以簡單多數表決支持該決定。正相反，WTO專家組報告自動通過，除非一致不同意報告。這使得ECT體系比WTO體系存在更多的政治元素。

（ii）ECT沒有規定上訴機構。

2.2過境運輸爭端（第7（7）條）：調解程序

第7（7）條規定了在窮盡有關國家或實體之間先前同意的所有爭端解決機制后，涉及過境運輸爭端的國家可選用的調解機制解決爭端。

過境爭端的國家一方必須先將該爭端通知秘書處的秘書長。在通知后30天內，秘書長在與有關國家磋商后，應指定一個調解員。調解員此后有90天的時間促成當事人就解決爭端達成協議。如果調解員不能在該時間段內促成此類協議，他將推薦一個爭端解決方式或實現解決的程序。

盡管它僅僅被稱作“調解程序”，ECT第7條規定了一個非常有意思的爭端解決機制。

首先，值得注意的是，根據第7（6）條，在過境運輸爭端中，過境國不得直接或間接中斷或減少能源現有流動，直至調解機制結束。對此項義務僅有兩個例外：（i）如果規定過境的合同中明確允許該等中斷或減少，或（ii）如果經調解員同意。

其次，根據第7（7）（c）條和第7（7）（d）條，調解員可以就過境運輸設置過渡性關稅或其他條款和條件，國家在調解員作出決定起12個月內或爭端解決之前有義務遵守。

可惜的是，由于俄羅斯尚未簽署《過境運輸議定書》并于2003年宣布在若干關鍵問題得到澄清之前它將不會簽署《過境運輸議定書》，調解程序這個有趣的特點不太可能得到檢驗。

2.3競爭爭端（第6條）：協商機制

ECT沒有引進一般的競爭制度，而是依賴于每個國家的國內立法。因此，第6（5）條規定的有關反競爭行為的爭端解決機制，限于與這些國家競爭法有關的信息和協商程序。一國可通知另一國反競爭行為并要求另一國競爭主管機構采取適當的強制行動。第6（7）條規定上述程序和通過第27（1）條規定的外交渠道解決爭端是解決第6條有關爭端的唯一途徑。

簡而言之，第6條的爭端解決機制僅僅是一個軟法的工具。

2.4環境爭端（第19條）：協商機制

第19（2）條規定國家有權要求憲章大會審議關于第19條的適用和解釋的爭端，并推薦解決環境爭端的方式。如果在其他國際法庭（forum）中存在審議該等爭端的安排時，則爭端國家不能依賴第19（2）條，憲章大會的協商權因此受到限制。

與第6條一樣，第19條的爭端解決機制僅僅是一個軟法的工具。

3.根據ECT提交仲裁的投資爭端

迄今為止，我們了解到已根據ECT提起了七個爭端案件。

六個爭端案件根據第26條針對下列國家提起（按時間排序）：匈牙利共和國；拉脫維亞共和國；保加利亞共和國；吉爾吉斯共和國；蒙古以及俄羅斯聯邦。下面列出了這六個爭端的概述。對于每一個爭端，我們試圖簡單總結（i）爭端的事實，（ii）程序，以及（ii）選取的一些有意思的點。本文附件的表格對此作出總結。

另一個爭端案件是根據第27條提起，發生在克羅地亞共和國和斯洛文尼亞共和國之間，但該爭端僅僅處于外交渠道解決的初始階段。

迄今為止，沒有其他爭端解決機制（關于貿易、過境運輸、競爭和環境）得到使用。

3.1 AESSummitGenerationLimitedv.RepublicofHungary

該ECT爭端產生于美國AES公司的一個英國子公司AESSummitGenerationLimited（“AES”）與匈牙利共和國之間。

1996年7月，AES取得了匈牙利電力生產商TiszaEromuKft(“Tisza”)81%的股權。

特別是，Tisza在三個發電廠（位于Kazincbarcika的Borsod燃煤發電廠、位于Tiszaujvaros的TiszaII石油和燃氣發電廠，以及Tiszapalkonya發電廠）以及一個煤礦（“Lyukobanya”）中擁有權益。

在1996年8月，Tisza與匈牙利共和國設立的管理國有公司私有化的AllamiPrivatizaciosesVagyonkezeloRt.公司簽訂了一個私有化合同，根據該合同，Tisza承諾投資Borsod發電廠（特別是，在Borsod建設一個新的發電廠）以及TiszaII發電廠（修整四個渦輪塊）的容量增強項目。

這些投資本來打算將由1998年9月Tisza與匈牙利電力公司MayarVillamosMuvekRt.(“MVM”)簽訂的長期電力購買協議予以支持。然而，MVM未能批準此協議，AES因此啟動了仲裁程序。

2001年4月25日，AES根據ECT第26（4）（a）（i）條向ICSID發出仲裁請求。2001年9月6日，仲裁庭由首席仲裁員丹麥人AllanPhilip、仲裁員智利人FranciscoOrregnoVicuna和仲裁員法國人ProsperWeil組成。不過，沒過多久，雙方于2001年12月20日達成和解。2002年1月3日，仲裁庭作出終止程序的命令。

作為依據ECT第26條提起仲裁的第一個案件，AES案至少有兩點值得注意：

首先，對于AES的索賠在多大程度上是部分基于合同安排獲得成功當然存在爭論。實際上，匈牙利是列在附件IA中的四個國家之一，其根據第26（3）（c）條選擇拒絕給予無條件同意將有關合同義務的爭端按照第26條提交國際仲裁。

其次，對于AES公司（美國母公司）在多大程度上參與了投資也可能有一些爭議，因為美國并未簽署ECT，該部分索賠不能針對匈牙利共和國提起。

3.2 Nykomb Synergetics Technology Holding ABv. the Republicof Latvia

該ECT爭端產生于瑞典公司NykombSynergeticsTechnologyHoldingAB（”Nykomb”）與拉脫維亞共和國之間。

1995年9月6日，拉脫維亞共和國頒布了旨在吸引私人投資者的能源領域創業活動條例（“創業法”）。它規定在熱電聯產廠前八年的運營過程中，其生產的電力應獲得雙倍費率的付款。

1997年3月24日，拉脫維亞國有公司Latvenergo與拉脫維亞公司SIAWindau簽訂了一份合同，合同中約定SIAWindau將在Bauska建設一個熱電聯產廠。合同中雙方同意由Latvenergo按照創業法的規定為購買熱電聯產廠生產的電力支付雙倍費率。

1998年9月3日，拉脫維亞頒布了電力工業法（“能源法”）廢止了創業法，尤其是廢止了它的雙倍費率條款。然而，雙倍費率條款仍然存在于Latvenergo與SIAWindau之間的合同中。

1999年3月，Nykomb收購了SIAWindau51%股權。

Bauska工廠的建設在1999年9月完工，但是由于Latvenergo拒絕支付雙倍費率而未開始生產。1999年11月30日，拉脫維亞內閣發布了一項決議規定SIA Windau在法律和合同上均有權獲得雙倍費率。該決議被拉脫維亞議會成員上訴至憲法法院。2000年2月28日，Bauska工廠開始了生產，當事人之間達成協議，約定價格爭端解決之后再支付該款項。2000年3月24日，憲法法院裁決該決議無效，因為內閣確認雙倍費率時超越了其權限。

2000年9月，Nykomb收購了SIA Windau 剩余49%股權，這使SIA Windau成為Nykomb 100%全資子公司。然而，關于雙倍費率的價格糾紛仍未得到解決。

2001年12月11日，Nykomb依據ECT第26（4）（c）條項向斯德哥爾摩仲裁院提交仲裁請求。仲裁庭由首席仲裁員挪威人Bjorn Haug與仲裁員德國人Rolf A. Schutze和仲裁員瑞典人Johan Gernandt 組成。在交換了書面briefs之后，庭審于2003年9月15日至19日之間進行，2003年12月16日作出裁決。

作為依據ECT作出的第一個并且公之于眾的仲裁裁決，Nykomb案從很多方面來看都是值得研究的，下面強調六點：

（i）拉脫維亞共和國對于Latvenergo行為的責任

該仲裁最具爭議的話題之一是拉脫維亞共和國是否能為Latvenergo的行為負責。Nykomb聲稱第22（1）條是一個歸因規范，這一條規定了國家保證其國有實體會遵守ECT第三部分規定的義務。然而，拉脫維亞共和國辯稱第22（1）條獨立于ECT第四部分規定的單獨條款，仲裁庭的管轄權僅限于ECT第三部分，因此超出了仲裁庭管轄權。

仲裁庭回避了解釋第22（1）條及其對第26條的影響，而是通過適用國際習慣法的原則來解決問題。結論是Latvenergo的行為可歸因于拉脫維亞共和國，因為國有公司沒有按照商業方式行為，雙方并沒有談判，合同是基于立法和政府政策簽訂的。歸因的結果是“刺破公司面紗”，因此Latvenergo的義務被看作是拉脫維亞共和國自身的義務。

（ii）雙倍費率條款

仲裁庭沒有通過適用第10（1）條最后一句話規定的“條約必須遵守”（pacta sunt servanda）的原則，該原則強制國家遵守它與投資或投資者訂立的承諾。盡管仲裁庭得出結論認為拉脫維亞共和國通過Latvenergo與SIA Windau訂立了有效的合同，因此有義務支付雙倍費率，但它并未使用第10（1）條作出裁決。

（iii）歧視、國民待遇及公平與公正待遇

仲裁庭的裁決基于拉脫維亞共和國以一種歧視的方式行為的事實，它向國內熱電聯產廠支付雙倍費率，但是不向外國熱電聯產廠支付。仲裁庭闡明拉脫維亞共和國的證據不足以支持不同待遇的理由，因此它違反了國民待遇義務。一旦仲裁庭裁定拉脫維亞的行為存在歧視，它就不會去理會其他訴因，包括違反公平與公正待遇義務，因為它認為無必要這么做。

（iv）逐步征收

在拒絕考慮諸如第10（1）條及有關公平與公正待遇等其他權利主張后，仲裁庭駁回了征收索賠。仲裁庭承認過度稅收可能等同于征收的國際習慣法原則，但是拒絕了Nykomb合同價款重大支付不足有同樣效果的主張，因為國家并沒有占有或控制SIA Windau。仲裁庭作出該裁定的原因可能是政治性的，因為看起來仲裁庭想要提供一個雙方均可接受的平衡裁決。

（v）損害賠償

仲裁庭在裁決向Nykomb的損害賠償時選擇了一個折中方案。它沒有指令匈牙利共和國根據合同期限內的雙倍費率數額支付損害賠償，而是僅僅判決對今后的付款按雙倍費率的全額支付。對于過去的索賠要求，仲裁庭支持外國投資者遭受的間接損害賠償，即那段期間應付金額的1/3。

3.3Plama Consortium Limited v. the Republic of Bulgaria

該ECT爭端產生于一個賽普洛斯公司，即Plama Consortium Limited（”Plama”），與保加利亞共和國之間。

1998年12月18日，Plama購買了PlamaAD96.78%股權，PlamaAD在保加利亞擁有一個煉油廠。在收購時，PlamaAD(后被稱作“NovaPlamaAD”)存在財務困難。

1999年12月，因為與政府之間關于公司債務的財務爭議，Plama停止了NovaPlama煉油廠的生產。

2002年7月，保加利亞議會通過《環境保護法案》，該法案免除了政府對私有化的公司1999年2月之前引起的環境污染的任何責任，并且對NovaPlamaAD施加了責任。

面對該法案以及與政府的財務爭議，2002年12月24日，Plama根據ECT第26（4）（a）（i）條向ICSID提交了仲裁申請。該仲裁申請在2003年8月19日登記。2004年2月10日，首席仲裁員美國人CarlF.Salans、仲裁員荷蘭人AlbertJanvandenBerg和仲裁員英國人V.V.Veeder組成了仲裁庭。

2004年9月20日至21日就關于管轄權問題開庭。2005年2月8日仲裁庭就管轄權作出了裁定。關于案件實體的程序還在進行中。

Plama案涉及到幾個有趣的問題，下面三個問題值得關注：

首先，該爭端與保加利亞環境法的改變有關系，這是一個有趣的政治元素。法律上的改變在多大程度上構成“管制征收”（regulatoryexpropriation），雙方肯定會就此爭論。

其次，仲裁庭在2005年2月8日關于管轄權的決定中，就保加利亞與塞浦路斯之間雙邊投資保護協定中的最惠國待遇條款是否允許申請人援引保加利亞為一方的其他雙邊投資保護協定中的更有利的爭端解決條款作出了重要裁決。盡管該問題不是依據ECT提出，而是依據保加利亞與塞浦路斯間的雙邊投資保護協定提出，仲裁庭的該項裁定樹立了有關所有投資條約仲裁的里程碑，拒絕采納Maffeziniv.Spain案（ICSID,ARB/97/7）中解釋的最惠國待遇主張，拒絕依據雙邊投資協定擁有管轄權。

最后，在Plama案涉及到的第17條有關“郵箱公司”的規定時，投資者是否有權提出索賠是個重要的問題。第17（1）條在以下情況為國家保留了拒絕依據ECT第三部分規定的投資條款提起索賠的權利：當第三國擁有或控制的公司在其成立注冊的國家內無實質的業務活動。盡管保加利亞共和國的公民主張，

仲裁庭裁定第17（1）條并未剝奪其管轄權，仲裁庭裁定：依據第17條拒絕管轄權僅是適用的可能。

3.4 Petrobart Limited v. the Kyrgyz Republic

該ECT爭端產生于一家注冊于直布羅陀的英國公司Petrobart Limited（“Petrobart”）與吉爾吉斯共和國之間。
1998年2月23日，Petrobart 與一家吉爾吉斯共和國國有公司Kyrgyzgazmunaizat (“KGM”)簽訂了一份天然氣供應合同。不久，Petrobart與KGM就合同項下因供應天然氣由KGM向Petrobart支付發票價款發生爭端。Petrobart停止了天然氣供應，并為獲得發票價款對KGM提起了訴訟。

1998年12月25日，比什凱克市仲裁法院做出了支持Petrobart的判決。然而，吉爾吉斯共和國副總理給法院院長寫了一封信，要求延遲判決的執行。1999年2月16日，仲裁法院同意延遲判決的執行。幾個月后，KGM宣告破產。

2000年3月2日，Petrobart依據UNCITRAL規則針對吉爾吉斯共和國提起仲裁，理由是違反吉爾吉斯共和國《外國投資法》（“外國投資法”）。2000年5月30日，吉爾吉斯共和國頒布一項法律，該法律解釋了《外國投資法》第1條中的“外國投資”一詞。2000年12月，KGM向比什凱克市仲裁法院提出了并行申請，要求裁決在本爭端中不能依賴《外國投資法》。2000年12月26日法院同意了它們的請求。2003年2月13日，UNCITRAL仲裁庭宣布其沒有管轄權，因為天然氣輸送合同不構成《外國投資法》下的一項外國投資。

面對這種情況，2003年9月1日，Petrobart依據ECT第26（4）條向斯德哥爾摩仲裁院發出仲裁申請。2003年11月28日，仲裁庭由首席仲裁員瑞典人Hans Danelius，仲裁員瑞典人Ove Bring教授與仲裁員比利時人Jeroen Smets組成。2004年2月至2005年1月之間，雙方均提交了書面陳述。2005年3月29日，仲裁庭作出了裁決。

Petrobart案提出了一些重要的問題，下面說明其中三個：

（i）英國對ECT的批準

1994年12月17日英國簽署了ECT，并聲明ECT第45（1）條的臨時適用延伸至大不列顛和北愛爾蘭聯合王國和直布羅陀。1996年12月13日，英國就大不列顛和北愛爾蘭聯合王國、澤西島和曼島加入ECT予以批準。吉爾吉斯共和國主張英國未代表直布羅陀批準加入ECT，因此ECT不適用于Petrobart。仲裁庭宣布，根據ECT第45（1）條，ECT繼續臨時適用于直布羅陀，因為英國沒有根據ECT第45（3）（a）條關于直布羅陀加入作出通知，也未作出有關批準的聲明。

（ii）已決事項

吉爾吉斯共和國主張：在比什凱克市法院案件和UNCITRAL仲裁案之后，Petrobart的權利請求應受到已決事項原則（res judicata）的阻止，不應再針對被告提起其他訴訟。仲裁庭宣布比什凱克市案和UNCITRAL仲裁不具有已決事項的效果，因為比什凱克市法庭程序是由吉爾吉斯共和國提起的，并且僅與吉爾吉斯共和國國內法的解釋和適用有關，UNCITRAL仲裁僅以外國投資法為基礎。因此，這兩個程序中的標的與ECT仲裁不同。

（iii）投資定義

吉爾吉斯共和國主張Petrobart不是依據ECT進行“投資”的“投資者”。仲裁庭解釋了ECT中“投資”一詞并考察了投資協定的其他仲裁裁決，得出結論認為Petrobart是一個投資者并且天然氣供應合同授予的權利是一項投資，一項“依據合同程序從事關于天然氣凝析油銷售有關的經濟活動的權利，根據該ECT，是一項投資”。

3.5 Alstom Power Italia SpA and Alstom SpA v. Mongolia

該爭端產生于Alstom Power Italia SpA 和 Alstom SpA（Alstom）與蒙古之間。

Alstom在蒙古向一個熱電站項目進行投資。關于電站的鍋爐改造計劃雙方產生了爭端。

2003年12月23日，Alstom根據ECT第26（4）（a）（i）條和意大利與蒙古之間的《雙邊投資協定》向ICSID發出仲裁申請。ICSID于2004年3月18日登記了案件。2004年9月8日，仲裁庭由首席仲裁員加拿大人Marc Lalonde，以及分別為法國人和澳大利亞人的仲裁員Jan Paulsson和Anthony Mason組成。仲裁庭于2002年12月2日通過電話會議進行了第一次開庭。

仲裁程序還在進行中。關于該案的更多信息尚未公開。

3.6 Hulley Enterprises Limited, Yukos Universal Limited and Veteran Petroleum Trust v. the Russian Federation

該爭端產生于俄羅斯公司Yukos Oil Company (“Yukos”)的三個股東與俄羅斯聯邦之間。

2004年11月，俄羅斯政府為了解決275億美元的稅收要求，宣布拍賣出售Yukos的油氣生產實體，即Yuganskneftegas。在該拍賣之前，Yukos向美國德克薩斯州的破產法院提交破產申請，以阻止Yuganskneftegas的出售。德克薩斯州法院駁回了這一申請。俄羅斯政府繼續該拍賣。2004年12月19日，俄羅斯汽油公司Rosneft以約93億美元購買了Yuganskneftegas。

2005年2月，Yukos的三個股東——注冊地位于塞浦路斯的Hulley Enterprises Limited（“Hulley”）、注冊地位于曼島的Yukos Universal Limited (“Yukos Universal ”) 以及位于注冊地塞浦路斯的Veteran Petroleum Trust (“Veteran”)——根據UNCITRAL規則第26（4）（a）條提起了仲裁程序。據了解，這三個仲裁程序已根據UNCITRAL合并為一個單獨的仲裁。這三個公司聯合起來就俄羅斯政府未能保護投資和進行征收而要求大約330億美元的賠償。

仲裁庭由首席仲裁員加拿大人Yves Fortier，以及兩名仲裁員美國人Daniel Price 和Stephen Schwebel組成。仲裁程序還在進行中。

如果未能在仲裁程序之外達成和解，Yukos仲裁案將毫無疑問地受到仲裁界更為密切和廣泛的關注。確實，它涉及了前所未有的索賠金額，這是吸引媒體極大興趣的故事要素之一。迄今為止，根據ECT基于案情做出的兩個裁決足以說明這一點。2003年12月16日Nykomb裁決和2005年3月29日 Petrobart裁決，這兩個裁決的金額分別為300萬美元與100萬美元，而在Yukos案件中索賠金額大約是330億美元。

該案已經出現了幾個值得注意的問題。

首先，問題的一方面是俄羅斯聯邦未批準ECT的后果，另一方面是ECT的臨時適用。雙方肯定會就《1969年維也納條約法公約》第25（1）條和ECT第45（1）條進行辯論。

其次，關于有關稅收事宜項的ECT特定條款，雙方很可能會相互發生爭議。確實，ECT第13條和第21條規定了有關稅收措施的特定條款，而在仲裁庭和主管稅務當局之間會相互參考意見。

最后，關于這三個申請人的最終股東的俄羅斯國籍的問題，會引發這三個申請人根據ECT是否有權向俄羅斯聯邦提起仲裁。這里值得提到的是在歐洲人權法院也有針對俄羅斯聯邦的訴訟。俄羅斯1998年批準的《歐洲人權公約》第1條在議定書1第1條規定了財產權以及禁止非法征收。與ECT不同的是，俄羅斯投資者也可使用這些權利。

結論

Francois de La Rochefoucauld，即一名17世紀的作家，曾寫到：“不應通過品質評判一個人，而應看他如何使用這些品質”。這句當然可以用來分析ECT的爭端解決機制。

毫無疑問，第26條提供了一個強有力的機制，使之成為ECT基石。同時很明顯的是，ECT的最終草案是許多妥協的結果，它并不是一個完美的文本。盡管如此，在ECT簽署十年、生效七年并且在私人投資者針對東道國提起六個仲裁案子以來，許多跡象表明，ECT是成功的。

第二部分附件根據ECT網站的信息，截至2015年12月1日根據ECT第26條提交仲裁的投資爭端