《能源憲章條約》(ECT)能被這么多人所知，恐怕離不開(kāi)與“尤科斯訴俄羅斯案”的作用。尤科斯案，是一場(chǎng)“曠日持久”的官司，讓全球觀眾看了一場(chǎng)大戲的同時(shí)，也讓《能源憲章條約》有了一定的“聲譽(yù)”

“北京仲裁委員會(huì)成立至今，雖然所辦兩萬(wàn)多件案件中僅有約3%的案件涉及能源，但是能源案件的標(biāo)的額達(dá)到15%，總數(shù)超過(guò)300億元，能源方面的仲裁案件是我們爭(zhēng)議解決領(lǐng)域中非常重要的一部分。”北京仲裁委員會(huì)/北京國(guó)際仲裁中心(以下簡(jiǎn)稱北仲)秘書長(zhǎng)林志煒在5月24日下午于北仲舉行的關(guān)于《能源憲章條約》的“2016年北京仲裁委員會(huì)國(guó)際研討會(huì)”上說(shuō)。

中國(guó)是石油進(jìn)口的大國(guó)，能源需求與日俱增，伴隨著中國(guó)“走出去”的步伐，能源對(duì)外依存度也在不斷提高。中國(guó)的能源安全與國(guó)際能源市場(chǎng)的關(guān)聯(lián)日益緊密，要求我國(guó)積極參與全球能源治理，并發(fā)揮重要作用。

《能源憲章條約》(Energy Charter Treaty，以下簡(jiǎn)稱ECT)是目前全球唯一的專門關(guān)注能源的多邊條約，是各國(guó)在能源問(wèn)題上進(jìn)行國(guó)際法規(guī)制的重要成果，在國(guó)際能源法律體系中有著舉足輕重的地位。

會(huì)上，英國(guó)鄧迪大學(xué)能源法律和政策中心主任及國(guó)際能源法教授、英國(guó)愛(ài)丁堡皇家學(xué)會(huì)院士彼得·卡梅倫(Peter D Cameron)發(fā)表了題為“《能源憲章條約》對(duì)國(guó)際商事仲裁的貢獻(xiàn)”的主題演講。

“ECT提供了非常有效的對(duì)能源投資的保護(hù)，它是一個(gè)非常有用的文件。”彼得·卡梅倫說(shuō)。但是，“直到現(xiàn)在，ECT對(duì)國(guó)際商事仲裁的貢獻(xiàn)其實(shí)還是比較小，并沒(méi)有得到廣泛的使用。”

然而，彼得·卡梅倫發(fā)現(xiàn)，近期，ECT在某些案件中的應(yīng)用，逐漸改變著其在全球討論中的角色。“一方面，尤科斯訴俄羅斯案中，海牙常設(shè)仲裁法院裁定俄羅斯政府需向尤科斯公司股東支付500億美元賠償金。”這場(chǎng)持續(xù)近10年的官司，以其極具爭(zhēng)議的裁決、高昂的賠款金額，博得了全球公眾、企業(yè)、機(jī)構(gòu)和政府部門的廣泛關(guān)注。

“此外，ECT在涉及可再生能源和太陽(yáng)能的一些案例中的應(yīng)用，讓一些國(guó)家政府成為了被告，尤其是西歐國(guó)家。”彼得·卡梅倫說(shuō)，無(wú)論如何，這兩種情況有可能讓ECT毀譽(yù)參半，也有可能會(huì)擴(kuò)展ECT的原則在全球討論中的影響。

彼得·卡梅倫作為憲章秘書處法律小組委員會(huì)的成員，常為憲章秘書處提供建議。研討會(huì)上。來(lái)自我國(guó)相關(guān)能源主管部門、能源企業(yè)、法律界人士等專業(yè)人士聽(tīng)取了演講，并就相關(guān)問(wèn)題提出了自己的看法和建議，參會(huì)人員中還有來(lái)自俄羅斯、波蘭等國(guó)家的專業(yè)人士。

ECT還未發(fā)揮太大作用

從數(shù)據(jù)來(lái)看，ECT對(duì)國(guó)際商事仲裁的貢獻(xiàn)確實(shí)還不算突出。截至今年，依據(jù)ECT啟動(dòng)的仲裁案件僅有八十余件，也就是說(shuō)，多數(shù)的能源投資爭(zhēng)端還是在雙邊投資保護(hù)條約及其它框架下解決。

“能源憲章”是歐洲國(guó)家發(fā)起設(shè)立的、成員國(guó)覆蓋歐亞大陸的多邊性國(guó)際能源法律治理體系。能源憲章起源于1990年代初。1991年，56個(gè)國(guó)家在海牙簽署了一個(gè)政治宣言——《歐洲能源憲章》。ECT在此基礎(chǔ)上，經(jīng)談判逐漸形成。ECT于1994年12月17日在里斯本簽署，并于1998年4月16日生效。

ECT最初的50個(gè)成員國(guó)，以歐洲和前蘇聯(lián)國(guó)家為主(俄羅斯于2009年決定終止申請(qǐng)加入ECT的進(jìn)程)，所以，其在歷史上被習(xí)慣性地稱為歐洲或歐盟能源憲章。

ECT是獨(dú)一無(wú)二的，它涵蓋了國(guó)際能源合作的所有形式，即能源投資的促進(jìn)與保護(hù)、能源貿(mào)易、能源過(guò)境運(yùn)輸和能源效率，它也是首個(gè)促進(jìn)和保護(hù)外國(guó)投資的有約束力的多邊協(xié)議，包含了所有重要的投資問(wèn)題，并提供了較高的投資者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，包括一個(gè)成熟的爭(zhēng)端解決機(jī)制。

2015年，中國(guó)簽署了新的《國(guó)際能源憲章宣言》。除中國(guó)之外，還有25個(gè)新加入國(guó)家簽署此份宣言，包括美國(guó)以及東亞、南亞、非洲等地區(qū)的國(guó)家。

新宣言將能源憲章組織的關(guān)注范圍擴(kuò)大至能源減貧等新的領(lǐng)域，該宣言只包含一些原則性的聲明，任何接受這些原則的國(guó)家都可以簽署。并且，所有簽署這一宣言的國(guó)家還會(huì)應(yīng)邀參加對(duì)1994年“能源憲章條約”各個(gè)條款的修改工作，并就新的“國(guó)際能源憲章條約”達(dá)成共識(shí)。

北京大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院教授查道炯2015年表示，《能源憲章條約》的文本包括八個(gè)部分，五十條內(nèi)容。其中，在WTO沒(méi)有對(duì)能源和資源的貿(mào)易單列規(guī)則的情形下，憲章條約的主要法律作用目標(biāo)是為能源跨國(guó)投資人提供法律保障。條約框架下的投資仲裁機(jī)制，除了《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》、聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)等普遍適用的機(jī)制之外，還明列了斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院的選項(xiàng)。

“簡(jiǎn)而言之，這些機(jī)制為在一國(guó)投資的外商起訴所在國(guó)政府(而不是直接涉及糾紛的企業(yè))提供國(guó)際法保障。”查道炯說(shuō)。

彼得·卡梅倫說(shuō)，關(guān)于能源的投資爭(zhēng)端項(xiàng)目，通常有技術(shù)性強(qiáng)、跨境、高附加值的特點(diǎn)，而且具有商業(yè)敏感性，更重要的是，通常會(huì)直接或間接的涉及國(guó)有企業(yè)或者說(shuō)是國(guó)家利益。

“在這種情況下，國(guó)際仲裁就是解決爭(zhēng)端的很好工具，仲裁庭上會(huì)有經(jīng)驗(yàn)豐富的技術(shù)人員，并能夠提供保密性，還能使最終的仲裁結(jié)果有可執(zhí)行力，裁決也可以被其他的管轄地認(rèn)可。”彼得·卡梅倫說(shuō)。

“對(duì)于跨境投資企業(yè)來(lái)說(shuō)，有些國(guó)家的法律程序非常冗長(zhǎng)且不透明，甚至有政府腐敗的現(xiàn)象。比如，以我的經(jīng)驗(yàn)，如果在非洲的一些國(guó)家進(jìn)行投資，建議企業(yè)一定堅(jiān)持通過(guò)國(guó)際仲裁來(lái)進(jìn)行爭(zhēng)端解決，因?yàn)榉侵弈承﹪?guó)家的當(dāng)?shù)胤ㄔ菏遣豢煽康摹?rdquo;彼得·卡梅倫說(shuō)。

“此外，仲裁還可以被作為一種‘威脅’，以保證爭(zhēng)端談判的進(jìn)行。當(dāng)一個(gè)國(guó)家的政府通過(guò)非常劇烈的措施改變投資政策的時(shí)候，企業(yè)在投資合同中列有仲裁條款，將會(huì)對(duì)投資企業(yè)非常有利。”彼得·卡梅倫說(shuō)，“當(dāng)產(chǎn)生爭(zhēng)端，訴諸仲裁的時(shí)候，企業(yè)可能會(huì)丟掉官司，撤出這個(gè)國(guó)家，但是輸?shù)舻闹皇?lsquo;襯衫’，而不會(huì)是‘褲子’。對(duì)于小公司來(lái)說(shuō)，這一點(diǎn)尤其重要。”

來(lái)自波蘭的Andrzej，現(xiàn)在是一家律所北京辦事處首席代表，他認(rèn)為，ECT是有用的、奏效的，可以防范一些爭(zhēng)議的發(fā)生。“我曾遇到這樣的案例，波蘭的發(fā)電行業(yè)百分之六七十都是外國(guó)投資者投資的電廠，因?yàn)闀?huì)影響國(guó)內(nèi)的改革，政府突然要求制止跟外國(guó)人的合資。投資者一方面可以通過(guò)雙邊投資協(xié)定進(jìn)行起訴，另一方面可以通過(guò)ECT尋求權(quán)利救濟(jì)。后來(lái)波蘭啟動(dòng)了賠償機(jī)制，所有的外資投資者以及相關(guān)方都得到了賠償。”

“尤科斯案”帶給ECT的“新角色”

如今，ECT能獲得如此廣泛的關(guān)注，恐怕離不開(kāi)“尤科斯訴俄羅斯案”(簡(jiǎn)稱尤科斯案)的推動(dòng)。尤科斯案是一場(chǎng)曠日持久的官司，讓全球觀眾目睹一場(chǎng)大戲的同時(shí)，也讓《能源憲章條約》有了一定的“聲譽(yù)”。

今年4月20日，這個(gè)案件傳來(lái)新的消息。海牙地區(qū)法院作出判決，由常設(shè)仲裁法院作出的關(guān)于俄羅斯應(yīng)賠償尤科斯石油公司前股東500億美元的裁決無(wú)效，俄羅斯無(wú)需支付賠償。

2014年7月，海牙常設(shè)仲裁法院裁定，因使用“非法手段”迫使尤科斯破產(chǎn)并將其資產(chǎn)賣給國(guó)有企業(yè)，令股東蒙受損失，俄羅斯政府需向尤科斯公司股東支付500億美元賠償金。這是迄今所有國(guó)際經(jīng)濟(jì)仲裁案件中最高的賠償金額。

此仲裁結(jié)果頗受爭(zhēng)議。有業(yè)內(nèi)聲音認(rèn)為，導(dǎo)致此仲裁結(jié)果的政治因素或大于法律因素。

俄羅斯總統(tǒng)新聞秘書佩斯科夫在4月20日的新聞發(fā)布會(huì)上指出，尤科斯石油公司前股東起訴俄羅斯的依據(jù)是ECT，而俄羅斯已提供證據(jù)證明尤科斯前股東是3家離岸公司，并非外國(guó)投資，因此不受ECT保護(hù)。佩斯科夫指出，俄方歡迎海牙地區(qū)法院撤銷相關(guān)的賠償裁決，“這可能是20年以來(lái)常設(shè)仲裁法院的判決首次被撤銷”。

該案的起源是尤科斯公司在2006年被俄宣告破產(chǎn)后，部分原公司的資產(chǎn)持股人在2007年提起國(guó)際訴訟。尤科斯公司股東遵循ECT爭(zhēng)端解決機(jī)制的安排向位于荷蘭海牙的常設(shè)仲裁法院提起了對(duì)俄羅斯聯(lián)邦的仲裁案件。

俄羅斯在案件審理中曾提出多項(xiàng)管轄異議。首先，俄羅斯認(rèn)為其雖然簽署了ECT，但卻未批準(zhǔn)加入。ECT的臨時(shí)適用條款明確了在批準(zhǔn)加入前，簽署國(guó)仍認(rèn)可條約內(nèi)容的臨時(shí)適用，但該臨時(shí)適用與簽署國(guó)的憲法和法律法規(guī)相抵觸的除外。而俄羅斯恰恰認(rèn)為條約的臨時(shí)適用與其國(guó)內(nèi)法是相抵觸的。

其次，俄羅斯不認(rèn)可申請(qǐng)人是受ECT保護(hù)的投資者，申請(qǐng)人所持尤科斯的股份也不是受條約保護(hù)的投資類型。再者，俄羅斯認(rèn)為ECT的第21條排除了所有因東道國(guó)稅收措施所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，且申請(qǐng)人存在違法行為，使其仲裁請(qǐng)求應(yīng)被駁回。

俄羅斯在2009年10月19日正式終止了申請(qǐng)加入ECT的進(jìn)程。仲裁庭于2009年11月30日作出臨時(shí)裁決，駁回了俄羅斯就案件管轄所提出的全部異議。

彼得·卡梅倫認(rèn)為，尤科斯案非常復(fù)雜，這個(gè)案子也帶來(lái)了一些影響，“ECT可以被用于對(duì)一個(gè)主權(quán)國(guó)家造成嚴(yán)重的損害，這或許是一個(gè)誤解。隨著時(shí)間的推移，大家回顧這個(gè)案件，會(huì)在此案件中感覺(jué)到很多‘例外’的特點(diǎn)”。

北仲仲裁員張利賓認(rèn)為：“總體來(lái)說(shuō)，尤科斯案例的結(jié)果令人擔(dān)憂。這個(gè)案例的規(guī)模相當(dāng)突出，任何一個(gè)仲裁庭能夠給出這么高的賠償，能對(duì)一個(gè)主權(quán)國(guó)家提起這么高的賠償，這是非常令人吃驚的。”

在中國(guó)，業(yè)內(nèi)專家曾廣泛討論要不要加入ECT。一方面，出于提高中國(guó)在國(guó)際能源治理機(jī)制中的“話語(yǔ)權(quán)”的考慮，“加入ECT”備受呼吁；另一方面，尤科斯案中俄羅斯在2014年的敗訴，似乎暗暗提醒著中國(guó)應(yīng)該“慎重行事”。

查道炯分析，加入ECT意味著，中資能源企業(yè)“走出去”有了可以向投資對(duì)象國(guó)政府提起訴訟的直接權(quán)利，有利于保護(hù)中資企業(yè)海外能源項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)；另一方面，也帶來(lái)中國(guó)政府被外資企業(yè)直接起訴的可能，此舉除了有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)外，還可能有國(guó)家名譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。

可再生能源案件大量出現(xiàn)

“有些國(guó)家政府認(rèn)為在能源投資方面存在著非常嚴(yán)重的問(wèn)題。”彼得·卡梅倫指出，一方面，國(guó)家必須對(duì)能源安全有一定的控制權(quán)，比如能源結(jié)構(gòu)，核能、煤炭、石油占多大比重等；另一方面，還需要吸引外國(guó)的投資和技術(shù)專長(zhǎng)，并且我們現(xiàn)在又處于高度競(jìng)爭(zhēng)的大環(huán)境。

近期爆發(fā)的大量有關(guān)可再生資源的案件或許就與此類能源投資中的問(wèn)題有關(guān)。

彼得·卡梅倫觀察到，近期爆發(fā)出大量有關(guān)可再生資源的案件，也都是非常有爭(zhēng)議的有關(guān)ECT的案件。“尤其諷刺的是，被告主要是歐洲國(guó)家，比如西班牙、意大利、捷克等。”

“這些案件之所以會(huì)出現(xiàn)，背后存在的主要問(wèn)題是，各國(guó)政府采取了集體的決策來(lái)推動(dòng)可再生資源的投資和發(fā)展，但是，考慮的卻不太周到，使得政府的補(bǔ)貼越來(lái)越多、越來(lái)越高。于是，導(dǎo)致很多直接投資進(jìn)入，產(chǎn)能出現(xiàn)過(guò)剩。”彼得·卡梅倫說(shuō)。

政府需要有所反應(yīng)，采取一些舉措調(diào)整這種過(guò)剩的外商投資。比如說(shuō)意大利和西班牙就推出了一些反向的政策來(lái)取消補(bǔ)貼。彼得·卡梅倫說(shuō)：“這是非常不明智的。但是的確發(fā)生了。于是觸發(fā)了這些案子的爆發(fā)，這樣的案子多是由于政府的朝令夕改而產(chǎn)生。”

彼得·卡梅倫總結(jié)說(shuō)，這種案件最終的裁決結(jié)果，多是政府怎么設(shè)計(jì)一個(gè)時(shí)間表逐漸取消這種補(bǔ)貼。這個(gè)時(shí)間表很重要，在各個(gè)國(guó)家也都不一樣，因?yàn)榇蠹矣懻摰氖枪焦拇觥＜尤隕CT不是為了觸發(fā)更多的官司，而是為了創(chuàng)造更好的投資環(huán)境。

花旗銀行日前發(fā)布報(bào)告稱，到2025年，全球可再生能源投資有望突破1萬(wàn)億美元。

張利賓認(rèn)為，歐洲這些國(guó)家為可再生資源產(chǎn)業(yè)提供補(bǔ)貼的出發(fā)點(diǎn)是好的，但是投資人過(guò)多的依賴補(bǔ)貼，實(shí)際上影響了其通過(guò)技術(shù)革新使可再生資源更有效參與競(jìng)爭(zhēng)的積極性。當(dāng)可再生資源過(guò)分供應(yīng)，納稅人不愿再負(fù)擔(dān)補(bǔ)貼，政策就不能再持續(xù)。這樣的政策本身就是過(guò)渡性的。

“一個(gè)可能的解決方案是，主權(quán)國(guó)家在制定可再生資源補(bǔ)貼政策時(shí)候，應(yīng)該明確政策是過(guò)渡性的，有期限性的，這樣會(huì)讓投資者更準(zhǔn)確的調(diào)整利益期待。”張利賓建議，無(wú)論中國(guó)是否加入ECT，這些案例也可以供中國(guó)制定可再生資源政策及類似政策時(shí)借鑒。

“過(guò)去ECT的貢獻(xiàn)是非常有限的，未來(lái)ECT涉及的案例會(huì)更多。另一方面，關(guān)于能源的國(guó)際政策和國(guó)家政策不斷疊加，會(huì)使能源方面出現(xiàn)更多的緊張關(guān)系。”彼得·卡梅倫總結(jié)認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)在正在不斷的推動(dòng)促成新的國(guó)際能源投資大環(huán)境，這個(gè)條約和它的經(jīng)驗(yàn)都是非常有意義的，非常適合專業(yè)人士進(jìn)行研究。